Por Eduardo Garro, julio 2021.
Desde los inicios del movimiento de la resolución alterna o apropiada de conflictos venimos usando la palabra mediación como si ésta fuese una noción unívoca. Por ejemplo, cuando hablamos de los beneficios de la mediación, hacemos referencia a una serie de características como si todas las formas de mediación brindaran esos beneficios de la misma forma y en el mismo grado. Lo cierto es que existen diferentes formas de mediación y esos beneficios pueden cambiar o expresarse en mayor o menor grado, dependiendo del modelo de intervención que se seleccione y al no clarificar esta realidad, los usuarios/as, sus asesores/as legales y los mismos mediadores/as, mantienen expectativas sobre el proceso que pueden resultar confusas y hasta contradictorias.
En este breve artículo brindamos una perspectiva de la diversidad en el campo de la mediación con el objetivo de fortalecer el alineamiento entre las expectativas de los diferentes actores en los procesos de diálogo mediado.
La mediación en la cultura popular
Existe en la cultura popular, una persistente noción de mediación que marca las expectativas de los protagonistas que asisten a esta. Esta noción surge de la forma como a través de la historia se han llevado adelante muchas de las intervenciones mediadoras, tanto a nivel de los conflictos interpersonales, como a nivel de los conflictos grupales y sociales de mayor escala.
Podemos señalar al menos dos características generales de esta noción histórica de la mediación:
La primera es que la tercera persona neutral usualmente deriva su autoridad de su estatus social. Las figuras religiosas y políticas, lo mismo que los ancianos en calidad individual o como parte de un Consejo, por ejemplo, han cumplido funciones mediadoras respaldados por la posición que socialmente les es asignada.
En este sentido, el componente crítico es la confianza que los protagonistas depositan en la figura mediadora debido a su estatus.
La segunda característica tiene que ver con la idea de que la función del mediador/a es promover soluciones al conflicto.
La persona mediadora funciona, en ese sentido, con características similares a las que posee quien resuelve a través de mecanismos adjudicativos, como el arbitraje, y es por ello por lo que, en muchas ocasiones, los protagonistas del conflicto y sus asesores a confunden los dos mecanismos y acuden a la mediación con la expectativa de que el neutral cumpla alguna función de este tipo.
Aquí el componente crítico es el conocimiento del neutral sobre la sustancia del conflicto.
En el ámbito judicial, bajo la denominación Conciliación, esta particularidad es aún persistente, lo que ha llevado a instaurar una tipología que divide las formas de intervención en una de naturaleza más pasiva, donde la persona neutral no propone ningún tipo de solución y que engloba el concepto de mediación y otra que se incluye la posibilidad de que la persona neutral proponga soluciones y que se define propiamente como conciliación. Si bien esta diferencia se mantiene vigente en la práctica, el discurso y en los textos jurídicos sobre resolución alterna o apropiada de conflictos, nosotros no la compartimos. Más bien, como veremos más adelante, preferimos hablar de diferentes modalidades de mediación, idea que, a nuestro juicio respetuoso, refleja mejor la diversidad y complejidad de este campo.
La especialización de la práctica mediadora
Con el desarrollo y expansión del movimiento de resolución alternativa o apropiada de conflictos, surge un ejercicio profesional cada vez más especializado, que sin dejar de lado la experticia que un neutral puede tener sobre la materia, pone especial énfasis en sus conocimientos sobre el proceso de mediación.
A partir de este momento se impulsa una transición que va desde el eje que centra la legitimidad mediadora en el conocimiento sustancial y la autoridad del neutral, hasta el eje que centra dicha legitimidad en el conocimiento sobre el proceso de la intervención. Se concreta así la tecnocracia de la mediación, que se sostiene sobre los cursos o capacitaciones que certifican a los neutrales y el valor social que a estos se les asigna.
En este contexto, un modelo se catapulta sobre las emergentes prácticas de mediación y se convierte en el enfoque dominante, al punto que se ha tornado en su sinónimo. Este modelo es conocido como lineal o modelo de Harvard y nace de un texto publicado en 1981 (primera edición) llamado “Getting to Yes. Negotiation agreement without giving in” -Si de Acuerdo. Cómo Negociar sin Ceder (traducción oficial al español)- de Roger Fischer y William Ury. Se trata este de un texto sobre negociación, entendida como el diálogo directo que sostienen los protagonistas de un problema o conflicto, sin intervención de una tercera persona neutral.
Tal es el impacto que genera este modelo de negociación basada en principios e intereses, que de este evoluciona un modelo de mediación que adquiere su expresión más concreta con la publicación del libro “The Mediation Process” -El Proceso de Mediación- de Christopher Moore, en 1986 (primera edición).
Desde entonces, es este el modelo dominante y aunque en diferentes contextos se habla de otros modelos como la mediación transformativa o la mediación narrativa, en la práctica, el modelo lineal o de Harvard, es claramente dominante.
Dos presunciones fundamentales sostienen este modelo, la primera es que la función de la mediación es resolver el conflicto (que como señalaremos más adelante, no es la única, ni es necesariamente, la mejor) y la segunda es que el conflicto se resuelve a través del diálogo y específicamente la transacción entre los intereses de los protagonistas. Es por ello por lo que consideramos que este modelo se sostiene sobre una teoría transaccional del abordaje del conflicto, lo mismo que sobre algunas de las teorías contemporáneas sobre las necesidades humanas.
Un aspecto notorio de este modelo de mediación es que encontró gran aceptación en el ámbito del Derecho, disciplina predominante en el ámbito de la resolución alterna o adecuada de conflictos, en especial a nivel latinoamericano. Sus aplicaciones tanto judiciales como extrajudiciales son evidentes y surgen de los diferentes esfuerzos realizados a partir de proyectos financiados por la cooperación internacional en los países de la región países.
Es importante señalar que la práctica de la mediación, entendida en sentido amplio (incluyendo el concepto de conciliación que ya referimos), no ha encontrado un terreno tan fértil en disciplinas como la psicología, el trabajo social, la administración de negocios y otras áreas en las que el conflicto es un factor crítico.
Aunque si existen espacios y esfuerzos en los que las ciencias sociales han tomado protagonismo activo en el desarrollo de la mediación, el concepto de resolución alterna o adecuada de conflictos y sus aplicaciones se han centrado en el contexto jurídico.
Consideramos que esta particularidad del desarrollo de la mediación abre una de tremenda oportunidad laboral (aún no explotada) para profesionales de multiplicidad de disciplinas fuera del Derecho, puesto que los conocimientos y los perfiles de las ciencias sociales resultan sumamente apropiados, sino es que indispensables, en la práctica de la mediación.
La evolución de los modelos de mediación: Semblanza de los principales aspectos teóricos de la mediación
Con el desarrollo de la especialización en la mediación, empiezan a surgir modelos alternativos al lineal, a partir de lo que algunos autores y expertos interpretan que son sus carencias.
Aunque desde la génesis del movimiento de la resolución alterna o apropiada de conflictos existían formas de mediación diferentes a las expresadas a través del modelo lineal, no es sino hasta que surge el denominado modelo transformativo de la mediación que se configura una opción claramente diferenciada.
Este modelo nace con la publicación del libro “The Promise of Mediation” -La Promesa de la Mediación- de Joseph Folger y Robert B. Bush en el año 1994 (primera edición) y propone un abordaje desde las dinámicas comunicacionales y afectivas del conflicto, con el objeto de apoyar a los protagonistas en su proceso de clarificación y toma de decisiones.
Dos supuestos están detrás de este modelo de mediación. El primero señala que el conflicto es básicamente una crisis en la interacción humana. El segundo señala que, siendo las personas capaces de resolver sus diferencias, lo que se requiere es del apoyo del neutral para superar la crisis y restaurar la interacción constructiva.
En este sentido, la aproximación transformativa la mediación parte de una teoría relacional en la que la idea de “resolver el conflicto” no es prioritaria o exclusiva. Más bien la función de la mediación se concentra en apoyar el fortalecimiento de los protagonistas (la idea en inglés de empowerment) al tiempo de promover el mutuo reconocimiento.
Un tercer modelo que, poco a poco, ha empezado a tener importancia y difusión, es el denominado modelo narrativo o circular narrativo que se sostiene sobre la teoría del conflicto como una interacción de historias construidas por sus protagonistas y que propone que, a través de la deconstrucción de esas historias y su progresiva integración, es posible construir una nueva historia, que permita a los protagonistas reestablecer el balance afectado por el conflicto destructivo.
Existen otros modelos sobre la mediación de menor impacto, lo que no desmerece su potencial, pero que, al estar caracterizados por su reducida difusión, aquí no abordaremos.
Los estilos de mediación: Una aproximación a la realidad de la práctica profesional
Al tiempo que los modelos de mediación aparecían y se desarrollaban, en la práctica surgían una variedad de alternativas para su implementación práctica. Las particularidades de ciertas materias, instituciones y contextos resultan en diferentes maneras de llevar a la realidad la mediación, más allá del modelo que esté detrás de la formación de quienes la ejercen.
Posiblemente, el primer esfuerzo sistemático de clasificar la variedad de expresiones que en la realidad asumiera la mediación lo desarrollo Leonard L. Riskin en 1996 con la publicación en la revista de negociación de Harvard de su artículo Understanding Mediators' Orientations, Strategies, and Techniques: A Grid for the Perplexed -Comprendiendo las Orientaciones, Estrategias y Técnicas de los Mediadores: Un Cuadro de Coordenadas para los Perplejos-. Acá el autor identifica un continuum entre dos grandes orientaciones, la evaluativa y la facilitativa.
Sobre la base de este importante esfuerzo, se continuaría desarrollando el estudio de las orientaciones prácticas de la mediación, a través de la idea de estilos.
Hoy en día, se identifican tres diferentes estilos de mediación que pueden ser organizados bajo la imagen de un continuum con tres ubicaciones fundamentales (dos en los extremos y uno al centro) y con variedad de versiones intermedias.
En un extremo encontramos a la mediación evaluativa que tiende a concentrar su atención en aspectos muy puntuales del conflicto, lo mismo que a fortalecer el uso de procedimientos como las reuniones separadas o caucus, llegando al punto de establecerlas como parte estructural del proceso de mediación, inclusive realizando la mayor parte del proceso de mediación con los protagonistas en salas separadas bajo una modalidad denominada mediación itinerante o de transbordo (Shuttle Mediation en inglés) que sería su versión más extrema. Desde la perspectiva del rol del neutral, en la mediación evaluativa es común el uso activo e inclusive persuasivo de propuestas derivadas de la experticia de quien media. Este estilo de mediación está ligado a la práctica judicial, bajo la denominación conciliación y a la práctica privada de la mediación en materias concretas como, por ejemplo, las disputas en el ámbito de los seguros en algunos estados de los Estado Unidos.
Pioneros de la mediación como Gary Friedman y Jack Himmelstein, en su libro Callenging Conflict: Mediation through Undestanding (2008) consideran que el crecimiento en el uso de este estilo evidencia una tendencia a retrotraer la práctica de la mediación a enfoques inspirados en principios jurídico-adversariales, típicos de la práctica litigiosa. Esto como reflejo de la innegable dominancia del modelo adversarial-litigioso para el abordaje de conflictos en el Derecho.
En una posición intermedia del continuum se ubica el estilo facilitativo que se caracteriza por un abordaje más amplio del conflicto, incluyendo aspectos de naturaleza afectiva. Desde el punto de vista del proceso, este estilo de mediación privilegia la utilización de las reuniones conjuntas o en plenario y solamente hace uso de la reuniones separadas o caucus bajo circunstancias excepcionales definidas a criterio del neutral o a solicitud de parte.
En cuanto al rol del neutral, el estilo facilitativo promueve activamente que las propuestas de solución salgan de los protagonistas y no quien media, en ese sentido, se pone énfasis en la función de ayudar a que el proceso de comunicación entre los protagonistas del conflicto se lleve a cabo de la manera más constructiva posible.
Igual que sucede con el estilo evaluativo de mediación, el estilo facilitativo entiende la función general de mediación como una de abordaje de problemas y resolución del conflicto.
Este estilo de mediación encuentra sus orígenes más lejanos en prácticas tribales y en especial, de los desarrollos que durante los años sesenta y setenta se produjeron en torno a la necesidad de implementar alternativas colaborativas a los predominantes sistemas adversariales de solución de conflictos.
En el extremo opuesto del continuum encontramos el estilo transformativo que constituye la adición más moderna al estudio de la práctica mediadora y que, evidentemente, deriva del desarrollo del modelo transformativo de mediación.
En este estilo encontramos el espectro más amplio de atención al conflicto, incluyendo cualquier punto que los protagonistas deseen incluir antes y durante el diálogo. Igual que en el caso del estilo facilitativo se privilegia la utilización de la reunión conjunta o en plenario reduciendo aún más las posibilidades de utilización de la reuniones separadas o caucus a un solo escenario, cuando las partes lo soliciten.
A diferencia de los estilos evolutivo y facilitativo, no existe el concepto de proceso entendido como una secuencia de pasos o fases, inclusive cuando estos puedan producirse orgánicamente y no necesariamente de forma lineal.
Desde el punto de vista el rol del neutral, el estilo transformativo promueve el uso de conductas que apoyen la comunicación de los protagonistas en la dirección que éstos definan, Inclusive cuando se trata de expresiones que, bajo los otros dos estilos principales, se considerarían destructivas. Lo anterior por cuanto este estilo parte de la idea de que los protagonistas del conflicto pueden evolucionar hacia un estado constructivo del diálogo en la medida que reflexionan y clarifican las perspectivas de quienes están envueltos/as en el conflicto, incluyendo las propias.
Queremos expresar en este punto, nuestra convicción de que no existe un estilo superior de mediación.
Los tres estilos principales y sus versiones intermedias pueden tener un rol eficaz en el abordaje de un conflicto, dependiendo de sus particularidades y de las particularidades de sus protagonistas. El reto fundamental está entonces en alinear las expectativas de los protagonistas y cuando corresponde, de sus asesores legales, con el modelo y estilo más apropiado o con el que se encuentre disponible, al momento del abordaje del conflicto.
Alineando las expectativas de los actores en la mediación
Partiendo de todo lo anterior, es posible reafirmar la idea de que existen algunas características generales de la mediación moderna que podemos proponer. Como mínimo diríamos que estas características son tres:
Se trata de:
La intervención de una tercera persona neutral y sin poder de imposición en un conflicto destructivo entre dos o más protagonistas,
Buscando estimular entre aquellos/as una dinámica de comunicación constructiva,
Que les permita tomar cualesquiera decisiones que consideren apropiadas para abordar sus diferencias.
Estas características generales adquieren forma concreta en el momento que se define un modelo concreto de mediación a utilizar, lo mismo que el estilo más apropiado en función al conflicto de sus protagonistas.
Es esta manera que podemos hablar de una variedad de universos de mediación y, en este sentido, de la necesidad de brindar información a los protagonistas de un conflicto y a sus asesores con el objetivo de que puedan seleccionar alternativas que correspondan de la mejor manera posible a las expectativas que seleccionen o identifiquen.
Este alineamiento, que en la realidad nos está produciendo y que resulta, como señalábamos, en situaciones confusas y contradictorias, es uno de los retos que hacia adelante tenemos todas las personas que creemos y participamos de la búsqueda por una mejor manera de abordar las diferencias humanas.
Desde acá podemos sugerir tres esfuerzos de alineación importantes, a realizar:
Analizar qué modelos y estilos están disponibles en los diferentes contextos desde los que se realiza la mediación en cada una de nuestras ubicaciones geográficas.
Incluir (como ya sucede en algunos casos) en la formación de mediadores/as los conocimientos necesarios sobre los modelos y los estilos de mediación, incluyendo una explicación clara sobre la ubicación de la formación que se recibe en cuanto a estos dos aspectos.
Implementar canales de formación e información para los protagonistas de conflicto que buscan la opción de la mediación, lo mismo que sus asesores/as legales sobre el modelo y estilos de mediación específico(s) que se ofrecen en la instancia a la que acuden los protagonistas para obtener los servicios de mediación.
Como punto final en esta breve reflexión, debemos agregar la idea de que los diferentes modelos y estilos de mediación no son mutuamente excluyentes. Desde una perspectiva de diseño de sistemas de solución de conflictos, pudiera ser que resulte apropiado en un caso concreto la utilización progresiva de diferentes formas de mediación, en atención a las necesidades del propio conflicto y sus protagonistas (pero este es tema para un futuro artículo).
Referencias
-BUSH R. & FOLGER J. The Promise of Mediation: Responding to conflict through Empowerment and recognition. San Francisco, Jossey-Bass, 1994.
-FISHER R. & URY W. Getting to Yes. Negotiation agreement without giving in. Boston, Houghton Mifflin Company, 1981.
-FRIEDMAN G. & HIMMELSTEIN J. Challenging Conflict: Mediation Through Understanding. United States, American Bar Association, 2008.
-MOORE C. The Mediation Process: Practical strategies for resolving conflict. San Francisco, Jossey-Bass, 1986.
-RISKIN L. Understanding Mediators' Orientations, Strategies, and Techniques: A Grid for the Perplexed United States, Harvard Law Review. No 7, 1996.