La Construcción del Buen Mediador/a: Reflexiones sobre su identificación, formación y regulación.

Por Eduardo Garro Guillén, julio del 2008.

¿Qué es un buen mediador o mediadora?, ¿Quién puede determinar si una persona es o no un buen mediador o mediadora?, ¿Cuáles son los criterios que se pueden utilizar para determinar quienes pueden mediar?.

Las respuestas a estas preguntas constituyen uno de los temas que generan mayor debate entre organizaciones y personas protagonistas del desarrollo de la solución alterna disputas.

Para algunos, representan la incursión en peligrosos campos de regulación y luchas de poder. En ese sentido profesionalizar es sinónimo de crear barreras normativas que resguarden a los "expertos", lo mismo que ha su poder y estatus. En palabras de Albie Davis[i] la determinación de estándares de acreditación o certificación, puede implicar "un paso de no retorno, en una resbalosa pendiente hacia una nueva profesión que cava fosos alrededor de sus miembros y derrama aceite caliente en aquellos que se atreven a escalar sus murallas".

Para otros, representan una necesidad ineludible de establecer los límites de una naciente disciplina, tanto en protección de los consumidores, como en protección de la superior responsabilidad que implica la función de solución de conflictos, en nuestras complejas sociedades.

A través este artículo, intentaré de brindar algunas reflexiones acerca del problema de la legitimidad disciplinaría de la mediación y su regulación, a través de los temas concretos de la identificación de neutrales, su formación y acreditación como mediadores y mediadoras.

El reto de la identificación: El problema de la diversidad

¿Cómo identificamos a las personas que cuentan con características adecuadas para la mediación?. La respuesta esta pregunta constituye un reto, puesto que el momento no hay una consenso sobre la forma más adecuada de hacerlo.

Probablemente, la primera razón de esta situación es que no existe tal cosa como "la mediación" en la práctica. Podemos hablar de ella en las reflexiones académicas dirigidas a crear teoría, pero la hora de ejercer se vuelve evidente que, dependiendo de la materia a intervenir, el contexto en el que se interviene, el momento en el que se encuentre conflicto y los comportamientos que sostienen los disputantes, se debe utilizar una u otra forma de mediar.

Así, en algunos casos se requiere de mediadores más directivos y en otros, de mediadores más pasivos. En algunos casos se requiere de varios mediadores, mientras que en otros, solamente de uno. En algunos casos se requiere de mediadores con fuertes destrezas para el manejo de los estados emocionales, en otros se requiere de mediadores consolidas destrezas de procesamiento racional de la información. En algunos casos la mediación requiere de neutrales con profundos conocimientos sobre las relaciones interpersonales, en otros requiere de mediadores con especializados conocimientos técnicos sobre medio ambiente, comercio, construcción, etc.. Por supuesto, en muchos casos se requiere de mediadores con diversas combinaciones de las cualidades referidas anteriormente, pero en este sentido, rara vez podemos hablar de una noción universal de mediación.

Ciertamente es posible señalar algunas cualidades útiles para mediar como por ejemplo: destrezas de búsqueda y análisis de información, empatía, creatividad, tolerancia, liderazgo, etc.. Sin embargo, ninguna de esas cualidades resulta suficiente en sí o como conjunto, sino que se requiere de ubicarlas en el conflicto a intervenir, para establecer su idoneidad y medida.

En la experiencia comparada, existen dos tendencias para la determinación de quiénes pueden llegar a ser buenos mediadores.

A la primera tendencia podemos denominarla como "El enfoque de selección previa". Muchos practicantes instructores favorecen esta perspectiva. El argumento parece muy lógico. Lo que corresponde es evaluar el potencial que tienen las personas interesadas formarse como mediadoras, de previo su capacitación. Esto garantizaría su posterior buen desempeño.

La segunda tendencia, que es la que favorecemos en este artículo, podemos denominarla como el enfoque de "Evaluación basada en el desempeño". Ese término adquirido gran preponderancia en el ámbito de la solución alterna de disputas, en virtud de derivar de una recomendación emitida por parte de una de las organizaciones profesionales internacionales más prestigiosas en el ámbito de los medios alternos, nos referimos a SPIDR (siglas en inglés para la Sociedad de Profesionales en Solución de Disputas).

A partir del primero (1989) y segundo informe (1995) por parte de la comisión sobre calificaciones, la siguiente recomendación fue emitida:

"Cualquier requisito relativo a quien puede ejercer como neutral, debe estar basado en el desempeño. A la hora de establecer requisitos, cualquier institución certificadora o agencia que mantenga listas de neutrales aceptables, debe hacer énfasis en el conocimiento y las destrezas necesarias para el ejercicio competente, en sí, no en la educación formal u otro método a través del cual un individuo puede adquirir conocimiento o destreza."

Lo anterior apareja una importante conclusión congruente con la investigación sobre requisitos para el ejercicio de la mediación. En pocas palabras, ninguna formación tradicional o experiencia profesional previa (incluyendo la enseñanza superior y ejercicio profesiones como derecho, psicología, trabajo social, etc.), garantiza un adecuado desempeño en la mediación, por lo tanto, no deben ser estos criterios únicos o excluyentes para la selección de mediadores.

Así, es un buen mediador quien demuestra, durante su instrucción y primeras etapas de ejercicio de la mediación, hacer uso adecuado de los conocimientos y las destrezas asociadas al moderno concepto de mediación, en un contexto y materia concretos (v.g. mediación comercial u organizacional).

Por lo anterior, la garantía que brindan las organizaciones proveedoras de servicios de formación, de que una persona cumplió adecuadamente con los requisitos específicos de formación, más la garantía de las organizaciones proveedoras de servicios de mediación, respecto de su desempeño como mediador, resultan clave.

La formación de alta calidad: Métodos técnicas y recursos

Una vez expuestos algunos aspectos generales de identificación de mediadores, corresponde desarrollar las características generales de lo que podemos entender cómo formación o capacitación de alta calidad que, sin querer decir que lo son lo único o lo último, si podemos señalar, constituyen útiles criterios para determinar si una oferta de servicios de capacitación es congruente con las mejores prácticas comparadas.

Cinco constituyen lineamientos característicos de la formación de alta calidad sobre mediación:

La calidad está basada en especialización por materia

Como señalábamos anteriormente, la variedad de situaciones conflictivas a las que se puede aplicar la mediación, resulta en una seria dificultad de generalizar su práctica. En este sentido, resulta más eficaz la capacitación centrada en ciertas materias (v.g. conflictos comerciales, conflictos comunales, conflicto de familia, conflictos ambientales, conflictos comunales, conflictos en materia de construcción, conflictos en materia de justicia criminal, etc.).

La calidad está en la enseñanza personalizada

La formación sobre mediación está dirigida al desarrollo de destrezas y conocimientos prácticos. Esto implica un importante énfasis en los modelos formativos basados en la vivencia de experiencias (como señalaremos más adelante) y, en una adecuada supervisión de la práctica y realimentación por parte de los instructores, hacia los estudiantes.

Se trata de la utilización de métodos de formación individualizada (por ejemplo, con grupos de entre 5 y 20 participantes), que permitan a los estudiantes contar con suficientes espacios prácticos para medir sus capacidades y permitir ser evaluados con base en su desempeño.

La calidad está en enseñanza basada en la práctica

La experiencia comparada surgida de los centros formativos prestigiosos y las recomendaciones técnicas por parte de importantes organizaciones, refieren insistentemente la formación en mediación debe apartarse de los métodos asociados con la educación no-formal. Así su eje debe estar constituido por dinámicas, ejercicios, juegos de roles y simulaciones de mediación.

La calidad está basada en la participación de instructores experimentados en mediación

Finalmente y no por ello menos importante, debemos insistir en que los cursos de formación de mediadores, deben ser impartidos por mediadores experimentados. No resulta suficiente la experiencia y formación en profesiones conexas como el derecho, la psicología o el trabajo social; se requiere de formación y, en especial, de amplia experiencia en centros o contextos específicos de mediación.

Creación de estándares para la práctica de la mediación: Lineamientos iniciales para la protección al consumidor

Finalmente, el tema de mayor relevancia y debate desde punto de vista de la calidad en el mediador y, por tanto, parte de su problemática esencial: Los estándares.

Antes de ingresar a fondo de la perspectiva que deseo presentar, es importante señalar que este tema no ha recibido mucha atención en Costa Rica, hasta el momento. Tanto es así que, salvo algunos estándares de acreditación y ética emitidos formalmente por algunos de los centros autorizados por el Ministerio de Justicia y Gracia, no existe mayor regulación, ni directriz formal.

Más aún, no hay un consenso material con relación al significado de conceptos como certificación, acreditación o autorización de mediadores e instancias dedicadas a la administración de servicios de mediación y, en el caso de mediadores individuales, no existe en absoluto regulación alguna, cosa que resulta grave.

Por ello, los argumentos que a continuación se desarrollan, sólo pretenden constituir estímulo inicial al análisis crítico del tema, más no el reflejo de una discusión evolucionada en nuestro medio.

Bien, para retomar el debate planteado en la introducción de este artículo, existe un dilema entre la creación de normas que restrinjan el acceso a la práctica la mediación (o su utilización por parte de potenciales usuarios) y la necesidad de proteger a los consumidores de los servicios de mediación y promover su práctica de alta calidad.

La solución, por lo menos desde punto de vista de quien escribe estas líneas, debe ser una que combine los intereses descritos en el párrafo anterior.

Por un lado, esos estándares no deben constituir límites irrazonables para que las personas tengan acceso al ejercicio o el aprovechamiento de la mediación. En especial, respecto de materias como la solución de los conflictos comunales, donde los estándares deben permitir la participación abierta de los miembros de la comunidad, que demuestren adecuadas condiciones y destrezas para ejercer efectivamente ese rol, más allá del nivel de su educación formal y oficio.

Por otro lado, existen materias en las que dichos estándares podrían ser más rigurosos, tomando en cuenta la necesidad de conocimiento experto o debilidades muy especializadas. Por ejemplo, caso de conflictos comerciales surgidos de negocios complejos, casos de familia en los que existan situaciones difíciles respecto a menores o ancianos, conflictos ambientales mayores, que implican contenidos altamente técnicos, etc..

Así, si bien favorecemos la creación de estándares (entendidos como normas mínimas de calidad), también proponemos que dichos estándares estén adecuados al perfil de conflicto a ser intervenido a través de la mediación.

Esto por supuesto, esto nos lleva al tema de ¿quién emite esos estándares? y ¿cómo lo hace?. Al efecto, quien escribe estas líneas, manifiesta su acuerdo con las reglas o principios generales señalados en el primer informe de la comisión de estándares de calificación de SPIDR (1989), a saber:

· Ninguna entidad única (más bien una variedad de organizaciones) debe establecer los estándares de calificación para los neutrales.

· Entre mayor grado de decisión tengan las partes sobre el proceso de solución, el programa o el neutral, menor obligatoriedad debe haber en el cumplimiento de estándares

· Los estándares de calificación deben estar basados en el desempeño, más que las credenciales documentales.

La única adecuación que podríamos hacer para el caso de Costa Rica, es que, existiendo la Dirección Nacional de Resolución Alterna de Conflictos, como un órgano con algunas funciones reguladoras y tomando en cuenta el efecto jurídico de sentencia firme que en nuestro medio tiene la mediación, podrían surgir de dicha instancia algunas recomendaciones no vinculantes útiles y, en el caso de programas como el de Casas de Justicia, directrices formalmente emitidas, que cubran todos los aspectos relevantes al tema estándares.

Por lo demás, esta función de definición de estándares, puede corresponder a otras instancias como la recién formada ASORAC (asociación que reúne a casi todos los centros autorizados por el Ministerio de Justicia).

En todo caso, cada centro o instancia que brinde servicios de solución alterna disputas (sea en el área de administración de servicios de resolución, capacitación o asesoría), debería generar formalmente sus propios estándares, de manera tal que los usuarios pudiesen contar con esta información a la ahora de realizar la elección de su proveedor de servicios (reiteramos que varios centros autorizados cuentan con algunos de esos estándares).

Para efectos de protección al consumidor, en opinión del autor, los estándares mínimos deben incluir:

• Requerimientos para la apertura de la oferta de servicios por parte de una instancia (como se definen en la ley 7727) o proveedor individual.

• Requerimientos para una adecuada administración de servicios por parte de una instancia o proveedor individual.

• Requerimientos para el mediador para cada instancia autorizada o materia.

• Requerimientos éticos del ejercicio de la mediación, para cada instancia autorizada o materia.

• Requerimientos para el capacitador de mediadores en cada instancia autorizada o materia.

• Requerimientos metodológicos y de contenido para la formación en mediación en cada instancia autorizada o materia.

• Requerimientos para las organizaciones proveedoras de servicios de capacitación.

Todos los anteriores estándares, deberían estar disponibles para el público de manera tal que cumplan su función esencial de información para la toma decisiones y, como referíamos anteriormente, deben ser diseñados de manera que no constituyan barreras para la práctica legítima y adecuada de la mediación.

[i] Grover, Grosch and others. Community Mediation: A Handbook for Practitioners an Researchers, New York, Guilford Press, 1991.